艾滋病可以试管婴儿吗，民间送养 何罪之有——与潍坊奎文区检察院商榷“8

2023-02-22 18:42

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民间送养古老永恒，是视同己出善意温情的刚需存在，而不是以生育为手段唯利是图的买卖亲生子女，更不是以偷拐抢骗为手段丧尽天良的拐卖儿童。三者之间，在客观事实、主观意愿、行为方式、背景原因、后果影响等方面有太多本质区别。

本文以送养方为例，以法律为准绳，以事实为依据，与奎文区检察院商榷“潍坊8.01专案”的民间送养本质。

一、法律尊严，不容亵渎

“潍坊8.01专案”涉及五个法律性文件：《刑法》（第240.241.242条）、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999年）、《公通字(2000年)26号六部委关于打击拐卖妇女儿童有关问题的通知》、《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（2010年）、《拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》中《【关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见】的理解与适用》（2010年），后四个司法解释或论述中，都明确指出：“属于民间送养行为的，不能以拐卖儿童罪论处。

其中，2010年两高两院发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，明确指出，要严格区分出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人主观上是否具有非法获利目的。并结合客观上收取钱财的行为进行综合判断，而不能仅凭客观上收取了钱财就一律入罪。而对主观非法获利目的的判断，则应当综合分析考虑以下情形：一.将子女“送”人的背景和原因。二.是否考虑收养方具有抚养目的及有无抚养能力。三.是否以生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女。四.是否为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。五.迫于生活困难，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖儿童罪论处。

二、事实真相，不容无视

以下，以《意见》所述五点情形为准绳，结合本案事实真相，逐一分析，综合考量，全面论证两位送养方实属“不以非法获利为目的”的法定合法的民间送养行为。

1.送养的背景和原因

两位送养方都是未婚先孕、生活困难、身患重病、身处“想流流不了、想生生不了、想养养不了”的生养困境。

1）未婚先孕是非拐卖儿童罪的硬指标。作为未婚先孕、涉世未深的年轻女孩，在整个怀孕分娩期间，既没有相关救助机构的救助，也没有婚姻和家庭的护佑，也没脸面求助亲朋好友，出于本能的维护人格尊严和生存颜面，只能送养。

2）疫情之下，怀孕待产，失去经济收入，欠账很多，生活困难。

3）两位都有严重疾病，一位甲亢，一位肺病，分娩必然难产，必须抢救，在公立医院才能最大程度确保安全分娩。

4）面临“想流流不了”的生活困境， 怀孕三个月才发现，只能做引产。如果去公立医院做引产，必须在从小长大的熟人社区开引产证明。去私立医院做要花二三万，又没有钱。

5）面临“想生生不了”的生产困境，由于有严重甲亢或肺病，分娩有生命危险，必须计生委开证明，必须父母签字，没脸和父母说，因此，无法实名住院分娩，也没钱分娩。只能通过送养的方式，通过中间救助方，热心善意及时救助，安排住院，安全生产。

6）面临“想养没法养”的养育困境，没有结婚成家，也没有钱抚养，也担心孩子遗传甲亢或肺病，没有能力医治，也无法给孩子开具出生证明，无法正常落户口，实属孤立无援，走投无路采取的合情合理合法的自我救助行为。

2.是否考虑收养目的和能力

1）送养方多次提到希望收养方把孩子抚养成人。也了解到收养方是不孕不育十多年求子不得的已婚家庭，也都做过试管移植，也去过民政局申请领养，也曾四处打听收养孩子，有强烈的收养目的。

2）两位送养方都多次问过居间介绍人有关收养方的经济条件，家庭情况，是否有车有房，是否是城市上班族等，了解到收养方经济条件好，有较好的抚养能力。

3. 是否以生育为手段获利

本案两位送养方都是疫情之下，意外怀孕，既错过了流产，也没法引产，也无法实名住院，也没有钱生产，万般无奈才求助网络，明显不是以生育为手段，通过生孩子买卖来谋取钱财，都是第一次未婚先孕的年轻女孩。

买卖亲生子女的，多为已婚家庭中年夫妇，多数没有固定工作，没有稳定收入，家庭贫困，多数可以实名住院生产，通过生育多次买卖亲生子女，多方联系买家，讨价还价，待价而沽，几乎不考虑收养家庭经济条件和收养目的。

4.是否收取巨额钱财

本案11位当事人，没有任何人把孩子当做商品，是赠予、感谢、补偿，不是买卖。孩子不是商品，而是无价之宝。

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众所周知，送养方十月怀胎的孕育成本（基本生活费、孕检费、孕期额外食宿费、分娩费）、八个月的误工费以及怀孕、分娩、产后精神和肉体付出的双重代价。以当下社会的平均生活与分娩消费水平来算，整个孕期、分娩、坐月子的平均抚育成本至少7万多。误工费以丽某为例，工资每月近一万，从怀孕后第三个月到产后一个月，这八个月的误工费都在七八万。两者相加，粗略估计至少在十五万以上。入不敷出，何来获利？两位送养方分别收取的2.6万或6.1万明显不是巨额钱财，均远远低于未婚先孕的抚育成本。在明显不是以卖孩子获利，明显不是把孩子当做商品出卖的对价等价交换。试问，有这么搭钱搭上名誉甚至搭上性命做赔本生意的吗？这与无本万利、唯利是图、丧尽天良的拐卖儿童的人贩子有本质区别。另外，至于“巨额”的法定金额数目，既要依据当地消费水平，又要考虑收养方的经济条件和主动意愿，又要考虑送养方为此付出的孕育成本、身心付出、误工代价。在《【关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见】的理解与适用》一文中，明确指出，不能唯数额论，即使数额大，收养方主动支付的，也不能认定拐卖儿童罪。

另外，对于收养方来言，十多年的寻医问药、试管移植等求子方面的花费至少数十万，以及付出的心理生理伦理煎熬，包括顺利入院查体安全分娩或抢救或刨腹产的补偿，包括能否顺利办理出生证明得以正常落户的付出。本案两位收养方十多万的补偿也属于实在山东的事之常理，礼仪之邦的人之常情，孔孟之乡的业之常态。

5.私自送养，合情合理亦合法

1）未婚先孕与不孕不育，都涉及个人家庭天花板级隐私，又顾及孩子的未来成长，因此，双方都不愿意让对方知道彼此的信息，只能通过居间介绍方商量补偿感谢费等事宜。只有通过钱财的多少，送养方可以直观地判断收养方的经济能力和收养诚意。如果收养方连几万都拿不起，怎么能确保孩子将来的成长环境和生活条件。即使数额较大，也不能唯一认定为以获利为目的，而无视送养方出于考察收养方经济能力的目的。

2）送养方在送养前查询网络得知补偿感谢费十几万很常见，为了表明不是为了买卖孩子而谋利，丽某主动提出只要2万补偿，仁某在介绍方提出5～6万时，既没有在此范围外刻意讨价还价；也没有刻意追求事先查询的十几万补偿费，也没有刻意去要求补足抚育成本和误工费，既是有意考察对方经济能力，也是有意避免对方低价收养后高价转让。

3）两位送养方在送养前后签的三份弃养协议中都留下了真实姓名、真实身份证号和手机号，由此可见，实属情真意切的善意送养，绝非唯利是图的恶意遗弃。而且，这些协议，虽有瑕疵，但具有法律效应。另外，如果是买卖孩子的人贩子，怎么会这么做。

4）收了钱与以获利为目的是完全不同的概念。《意见》明确规定可以收取少量“感谢费”“营养费”，不能视为买卖儿童犯罪。不能严重混淆拿钱与以获利为目的界限区别。从怀孕之前到整个孕育期间到送养之时，至始至终，都不是以获利为目的。 而是无抚养能力和生存环境，万般无奈不得以以放弃抚养和监护权为目的，希望一个健康的生命顺利降生于世，希望孩子未来有良好的成长发展的家庭环境，有一个美好可期的人生归宿。否则，如果不送养，就是流产或者引产，或者生产后只能遗弃各种公共场所，送往福利院也会给国家带来负担。如果非要养育，将会给自己以后的婚姻家庭工作带来可见的生活绝境，也会给孩子带来一系列可以预见的不良后果。

5）倒果为因的认为买了一万多元的手机是为了买贵手机而怀孕而卖孩子，主观臆断的认定为故意利用钱款奢侈消费，全然不顾“手机是个成年人没有就寸步难行的生活必需品”而非奢侈品，也全然无视司法解释明确规定“收取”。买个贵的质量好的，更新换代慢，可以用很多年，从而既省了钱，又避免因频繁更换既浪费了钱又不实用。 而且以丽某事发前每月近万元的工资来看，买一万元的手机，属于个人的消费习惯和消费水平。以平均消费水平先入为主的去评价他人消费的善恶，甚至倒果为因认定为犯罪的驱使动机，难脱草菅人命之嫌。

6）相关法律从未规定私自送养孩子不送到民政局或福利院就是犯罪。也从未规定拿了钱就是以获利为目的，就是把孩子当做商品买卖，就是贩婴，就是拐卖儿童。法律明确规定，可以拿取少量而非巨额的营养费，感谢费。既没有具体的数额规定，也不能唯数额论，不能以数额多少来判定案件定性或量刑标准以及主从犯的判定。

三、为了孩子，为了尊严

为了以后的正常婚姻家庭生活，为了摆脱未婚先孕无处无钱分娩，无法抚养孩子的绝境，不被外人骂为私生子、野孩子。 虽然孩子不能说话，没有自主选择能力，但是，出于维护孩子利益最大化，没有流产，也没有引产，不得已在网上——“生人社区”发帖来寻求不孕不育家庭的收养。只有如此，即可以有医院有钱生产，不至于留下生产记录，也给孩子一个生路，也给孩子找个条件好的收养人家。

当初，也曾打电话咨询过民政局或福利院送养，但需要本人和家长实名签字，也考虑到福利院没有父母家庭的疼爱，不利于孩子未来身心健康成长。

在人人忙着挣钱养家糊口，无钱寸步难行崇尚礼尚往来的乡土社会里，苛求送养方和收养方之间不存在“非巨额”钱财的礼尚往来，苛求尚在腹中的待产儿做出有利于自己成长生活的选择，这都是极其不合时宜，不接地气，不解民情的。

记得负责本案的几位工作人员曾和笔者讨论这个话题：“问过孩子的感受吗？”1）对于涉世未深的未婚先孕女孩，让她带着孩子过日子，实在是如同表扬穷人怎样节俭，表扬太监坐怀不乱，因为，不是没有选择，而是没得选择。两个月流产的，三到五六个月引产的，他们有没有问过孩子的感受呢？至少本案两位送养方都是十月怀胎，背井离乡，异省他乡分娩，难产抢救及时，最终安全分娩。把孩子生下来了，给了孩子一个生命，没有扼杀新生命，没有恶意遗弃，没有随意送养，没有刻意讨价还价，没有以获利为目的待价而沽，只是孤立无援，走投无路，自我救助，求助网络，找到可以安全分娩的医院，找个经济条件好的不孕不育家庭收养，从而名正言顺的办理出生证明，顺利落户，成为有家的孩子，有父母疼爱的孩子，有祖国怀抱的孩子。也都是第一次送养给多年求子不得的不孕不育家庭。善恶是非，功过黑白，自有公论。2）历史和事实已经无数次的证明，如果非要论，那么，养育之恩大于生育之恩。谁养的谁亲，谁养的亲谁。在现实生活中中，很多被收养的孩子，或者不愿意认亲生父母，只认养父母。或者，即使认了亲生父母，也不离不舍养父母。（在此，只想表达这一层意思，没有别的含义。）人间有大爱，不能总唯恐天下不乱的阴谋论。3）中国第一例代孕产子抚养权归属的案例，最后就按照“孩子利益最大化”的原则，判给了实际养育方，没有判给生理学父母。

四、民间送养，何罪之有？

当今社会，民间送养的典型特点：未婚先孕、生活困难、重女轻男、身患重病、收感谢费、生养绝境、求助网络、签定协议、居间介绍、送养婴儿等。综上所述，显而易见，两位送养方完全符合以上特征。

曾几何时，民间送养名正言顺，暗流涌动，不知何时，只是因为需要开引产证明，出生证明，落户口等等社会管理措施，才让原本古往今来，乡土气息浓郁的民间送养行为，被名不正言不顺，而行走在灰色地带，触及法律红线，更是被不法之徒，采取卑鄙手段，恶意炒作，引发舆情，最终酿成内耗公权，相煎乡里的冤假错案。

根据相关司法解释和说明，结合本案实际。整个事情，涉及个人隐私、当下生存尊严、今后正常生活，人权保障，母子安全分娩等风险和危险，作为未婚先孕的弱势群体不能也不敢发声，不得不求助不是熟人的网络来自我救助。并不是为了卖孩子而怀孕，而是未婚意外怀孕，面临“想流流不掉，想生没处生，想养养不了”的生活绝境。并不是为了收取钱财而卖孩子谋利去联系收养方，而是为了有医院有人出钱确保母子平安分娩而求助收养方。没有抚养能力，万般无奈不得以放弃抚养和监护权，希望一个健康的生命顺利降生，希望孩子未来有良好的成长发展的家庭环境，有一个美好可期的人生归宿。否则，如果不送养，就是流产或者引产，或者生产后遗弃各种公共场所，既对妇女健康不利，也伤害婴儿身心健康。如果非要养育，将会对以后的婚姻家庭工作带入可以预见的生活绝境，也会给孩子带来一系列可见的不良后果。

因此，奎文区检察院将本案定性为拐卖儿童罪，实在有不作为之嫌。如果不是“碰瓷专业户”的恶意举报，本案涉案11人皆大欢喜，包括两个新生儿都是受益方，无一受害方，尤其对于被收养的孩子更是有百利而无一害，这一点，童叟皆知，不容置疑，无可反驳。不能因为一个被精神类毒品麻痹致幻的受害人形成的口无遮拦的视频，就判定必须有罪？完全无视送养初衷，无视救助善举。如果，时至今日，依然无视本案送养事实，简单粗暴一刀切，不问青红皂白乱作为，那就是指鹿为马，那就是助纣为虐，那就是“碰瓷专业户”的帮凶。关于有人涉嫌利用精神类毒品致幻受害人，钓鱼诱骗炒作裹挟碰瓷六位数的行径，笔者有1.2万字檄文《邀上官正义檄》专文论述。

我国虽然不是判例法的国家，但是同样的性质，同一个举报人，山东临淄检察院提前介入后，定性为民间送养行为，没有立案。为什么潍坊检察院就随意定性为拐卖儿童罪。细思极恐之余，仍然百思不得其解。

肯请奎文区检察院给以专业的解释。如不嫌弃，恳请贵院委派专人与我全网公开辩论。恳请贵院匡扶正义，替天行道，为民做主。

北京知名刑辩律师孙海涛多次提到：“真的假不了，假的真不了”；“越深入了解本案，知道了他们为什么那么做，就越觉得这些人无罪”；“这就是一个非典型的典型无罪案例”“这个案子没有受害人，没有侵犯法益客体”；“如果一动钱就有罪，5000万不孕不育家庭怎么办，那么多未婚先孕的女孩怎办？”“有钱的通过代孕延续自己血脉，有点钱的通过补偿送养方来收养孩子，没有钱没有办法的只能孤独终老、遗憾终生、死不瞑目”；“做律师，一定要有家国情怀，一定要深入到案子的骨髓中”“本案的特殊性，牵扯多位母亲和幼小的孩子，更应遵循刑法的谦抑性原则”“希望本案能推动相关法律规定更有利于弱势群体的民生福祉”。

在央视评论过支付宝、范冰冰一事的北京大律师余建阳对笔者说：“即是严刑峻法，也是有温度的”；“本案没有拐卖，也没有遗弃。”

窦荣刚律师在庭审现场宣读了19分钟的辩护词，明确提出本案应依法定性为民间送养等诸多观点，台下响起代表老百姓朴素善恶是非观的掌声。

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于源律师曾说：“法律从来就不是冰冷的条文，而是护佑老百姓的温床。”

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李春华律师指出：“本案确实不同于以往的拐卖儿童案，一群可怜人，一群善良人。”

海外留学归来的某律师指出：“拐卖儿童罪这个罪名与本案名不符实，已经超出了“拐卖”所能涵盖的词意极限。”“这种事，对于弱势群体，在国外，民间救助机构早就救助了，根本不会有其他某些部门来参与。”“犯了错，错不至罪，本意是做善事，动了钱，就是犯罪，就用刑，这个世界不乱了套了吗？”

赵军在《法治建构与社会治理的“刑法依赖症”——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心》一文中明确提出很多利于民生福祉的观点：“应从孩子利益最大化的的角度考虑“买卖”亲生子女行为的定性；“严厉规制“买卖”亲生子女非但不利于“真正拐卖”的化解，反倒会堵塞儿童收养的疏解渠道，让问题变得更为复杂和棘手，过度用刑损害社会治理，在此表现得尤为直观与突出；”“历史上长期合法存在的监护权、抚养权有偿转让，不仅在当代中国仍有社会基础，且因计划生育、性观念开放后未婚生育等新因素的介入而更显复杂。”

王良顺在《关于出卖亲生子女的行为性质的理性思考 》一文中，提出“出卖亲生子女的行为性质应当以侵犯的法益为基础，一并考虑到行为方式和犯罪目的，区分三种不同情况加以认定”。

人民警察爱人民。军人底色与刑警本色兼具的王鹏警官从案发至今，曾经十多次的对笔者说：“主观无恶意，好心办了个’坏事’。”另有不愿透露名的本案某警官指出：“这个案子如果在北京上海，也许会按照你说的那样判（无罪），但在潍坊不可能”。

还有暂时不便透露姓名的北京法学世家的资深权威专家同笔者谈道：“难道，在同一片蓝天下，要同案异判，异地两法？”“适用法律错误，量刑畸重，既不利于问题解决，又增加新的矛盾对立面”。

本案多位当事人说：“拐卖儿童这个罪名太难听了，让人以后还怎么活，当初就是想做个好事，让老百姓给评评这个理。”

本案的一位收养方对笔者说：“我从结婚年轻时就要孩子，要了20年，好不容易才要到，又出了这事，无论这孩子遗传了啥病，他和我有缘，我都给他治，我都养他。”并多次和警方法院说，请优先考虑让她领养。

与本案类似的诸多案例都做了有利于社会效果和法律效果统一的无罪判决。如：潘婷案、2020)陕02刑终7号中，孙如珍案《中国刑事审判指导案例》第932号，等等。其中，《陕西法院网》2012年刊文某案例指出“司法强行介入违背各方意愿，且对孩子成长极为不利，司法机关办了一件人人厌恶的“好事”。

五、历史长河，流淌正义

古往今来，民间收养的主流民意是真善美白良的视同己出，疼爱有加，老吾老，幼吾幼。不要低估了五千年传统伦理道德对这片土地上普通老百姓善恶是非观的深入骨髓的滋养，已是深入寻常百姓家，已成为老百姓生活的方式和生存的意义。

本案涉及到的生命权、生育权、抚养权、生活颜面，生存尊严都要让步于急需与时俱进的相关法规吗？身处“想流流不了，想生生不了，想养养不了，”的生养困境，善意善果善行的民间送养，对国家、对社会、对孩子、对自己、对收养家庭有百利而无一害，为何非要“有法可依不依，有理应当不担当，有情可容不包容”呢？

一次不公正的审判比十次犯罪为祸更甚，因为犯罪只是弄脏了水流，不公正的审判则是污染了水源，案结事未了。

为了民生福祉，为了公平正义，为了家国情怀，为了那些没有家的孩子和没有孩子的家。笔者将从法律的角度，持续与奎文区检察院商榷8.01专案中，收养方、中间方、救助方均属于民间送养行为。预知后事如何，且听下回分解。

请让每一个生命都活的有尊严，无论是未婚先孕女孩，还是不孕不育夫妇，无论是自生自养的孩子，还是收养来的孩子，代孕来的孩子，未婚先孕的孩子……（转自网络）

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没听说过，有三代试管排查染色体异常的说法，没有什么重排啊

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